12 december 2022 Krönika | Juridik

Det juridiska upphandlingsåret 2022 - vad hände egentligen?

Än är tjugohundratjugoandra upphandlingsåret inte till ända men vi tillåter oss ändå att blicka tillbaka på ett händelserikt år. I vart fall för oss upphandlingsnördar.

Höjt tröskelvärde, ökad flexibilitet och dialog

Första februari trädde nya upphandlingslagar i kraft. De omfattar upphandlingar som regleras lite eller inte alls av EU. Mest uppseendeväckande är att direktupphandlingsbeloppen höjdes rejält för sociala och andra särskilda tjänster. De uppgår numera till knappt åtta miljoner kronor. Efterlängtat i alla läger var bestämmelserna om kompletteringar och dialog. Upphandlande myndigheter är i allmänhet också nöjda över de ökade möjligheterna att utforma upphandlingsförfaranden och nya uteslutningsgrunder. Ett annat genombrott är reglerna som möjliggör för upphandlande myndigheter att direktupphandla under pågående överprövningar. Vi misstänker dock att de kommer vara svår att tillämpa.

Klagomål från leverantörer begränsas

Något tidigare i januari kom Högsta förvaltningsdomstolen med ett par historiska avgöranden. HFD 2022 ref. 4 I och II begränsar anbudsgivares möjligheter att klaga efter att den upphandlande myndigheten beslutat om vilken leverantör som ska tilldelas avtal. Möjligheten att få sin talan hörd minskar drastiskt. I vart fall om leverantören klagar på upphandlingsfel som den hade kunnat påtala tidigare under processen. Vi är många som har bett lagstiftaren om just detta. Att klagomål på upphandlingsdokumenten normalt bör kunna ske innan avtalet tilldelas. Adda har tjatat på om att rätten att klaga ”närsomhelst” på ”vadsomhelst” inte överensstämmer med EU-rättens skyndsamhetsprincip och EU-domstolens praxis. Men HFD valde en annan väg. Det funkar det med.

Sanktioner mot ryska företag och leverantörer

Den 24 februari överraskades världen av att Ryssland anföll sitt fredliga grannland Ukraina. EU införde i snabb takt flera viktiga sanktionspaket mot Ryssland där det femte omfattade offentlig upphandling. Ryskägda företag får inte vara anbudsgivare, och sedan 7 oktober ska avtal med ryska leverantörer inte tillämpas. Åtgärden har, på grund av de korta fristerna, medfört en omfattande och svårkoordinerad administration. Både för upphandlande myndigheter och leverantörer.

Bestämmelse om skyndsam handläggning

Första juli trädde nya rättsmedelsbestämmelser i kraft som stipulerar att domstolarna skyndsamt ska handlägga enskilda upphandlingsmål. Här längtar nästan alla efter ett rejält genomslag! Vi hoppas och tror att det innebär något annat än att upphandlingsmål ska behandlas med förtur. Bestämmelsen om skyndsam handläggning gäller omedelbart. Vårt tips till rättsväsendet är att börja handläggningen med att utreda om klaganden har lidit eller riskerar att lida skada.

Antal överprövningar borde minska

Senare i juli kom Högsta förvaltningsdomstolen med en dom (HFD 2022 ref. 30) som bör minska antalet överprövningar ytterligare. I det här målet klagade leverantören på att kraven i upphandlingen hade fått en bristande utformning. Leverantörens eget anbud uppfyllde emellertid inte några andra krav och hade därför rätteligen förkastats. Det innebar enligt HFD att leverantören varken lidit eller riskerade att lida skada. Vi vill gärna reda ut problem i upphandlingsdokumenten så tidigt som möjligt. Gärna innan upphandlingen annonseras. Det är därför välkommet när leverantörerna tar sig tiden att delta i dialoger, lämna synpunkter i externa remisser med mera. 

Nytt internationellt upphandlingsinstrument

I slutet av augusti trädde en EU-förordning i kraft med ett internationellt upphandlingsinstrument. Länder utanför EU, som saknar internationella handelsavtal, ska övertygas om att öppna sina upphandlingsmarknader för europeiska företag. Instrumentet går ut på att hindra trilskande utomeuropeiska företag från att delta i EU:s upphandlingar. Anbud, där anbudsgivarens ägare eller produkterna har sitt ursprung i utpekade länder, ska uteslutas eller belastas i samband med utvärderingen. Dessutom begränsas möjligheterna för leverantörerna att ha tillverkning eller underleverantörer i de aktuella länderna. Felaktig tillämpning kan bli föremål för domstolsprövning eller avtalsviten. Inget händer dock innan Europeiska kommissionen har fattat ett genomförandebeslut. Det kommer tidigast under andra kvartalet 2023. Under mellantiden väntas vägledning från kommissionen om hur förordningen ska tillämpas.

Trilogin om golvpriser

HFD har under de senaste åren skapat en trilogi i avgöranden om så kallade golvpriser. Den tredje delen kom i mitten av oktober. Här var det fråga om en utvärdering som inte gav fler utvärderingspoäng om priset understeg 700 kronor. HFD liknade utvärderingsmetoden med ett golvpris - som bekant är otillåtet. Två anbud med samma kvalitet kan inte konkurrera med priset. Det är enligt HFD i såna fall inte säkert att leverantören med det lägsta priset vinner upphandlingen. Vi ställer oss tveksamma till om logiken fungerar i förhållande till tidigare avgöranden och det faktum att fast pris är tillåtet enligt LOU-direktivet. Lottning är dessutom tillåtet ifall man har oturen att två anbud hamnar på samma ”utvärderingspoäng”. Det konstaterade HFD redan i RÅ 2009 ref. 60 och bekräftade ställningstagandet alldeles nyligen i mål nr 774-21. Vi noterar att HFD har en uppföljare om golvpriser på gång. I det fjärde målet är det fråga om ett krav som innebär automatiskt förkastande av ett anbud som innehåller ett negativt delpris (mål nr 766-22). Kan det månne vara förenligt med upphandlingslagstiftningen?

Med den cliffhangern avslutar vi årskrönikan och kan konstatera att upphandlingsåret varit ovanligt händelserikt med ny lagstiftning och många nya domar. Vi som arbetar med upphandlingsjuridik tycker det blir spännande att följa rättstillämpningen i de nya lagstiftningarna, men också vilket effekt den praxis som har kommit kommer få i praktiken. Till dess önskar vi er alla en fridfull och överprövningsfri julledighet!

Åsa Edman, chefsjurist
Helena Ottosson Kraus, verksamhetsområdeschef
Pernilla Rasiwala, senior upphandlingsjurist