Lagstiftaren har lämnat till parterna att civilrättsligt reglera om ett ramavtal ska vara ömsesidigt förpliktande, dvs. att både den upphandlande myndigheten och ramavtalsleverantör ska vara bundna av ramavtalet (se prop. 2015/16:195 s. 513). Det finns med andra ord ingen paragraf i LOU som anger att en upphandlande myndighet är förpliktad att göra sina anskaffningar genom befintliga ramavtal (för statliga myndigheter ska dock förordning (1998:796) om statlig inköpssamordning följas).

För att besvara frågan är första steget att kontrollera regleringen i det aktuella ramavtalet. Om ramavtalet är exklusivt (i meningen att det är bindande även för den upphandlande myndigheten), utan tillämpbara undantag, kan det komma att betraktas som avtalsbrott att köpa vid sidan om ramavtalet, vilket i sin tur kan berättiga ramavtalsleverantören till skadestånd. Möjligen kan ramavtalsleverantörens bristande kapacitet betraktas som ett avtalsbrott, vilket i sin tur kan berättiga den upphandlande myndigheten till avsteg för att minimera skadan av avtalsbrottet. I dessa tider kan även reglering av ansvarsfrihet med hänvisning till force majeure vara tillämplig och det kan då ha en ömsesidig verkan för parterna.

Om det inte framgår uttryckligen av ramavtalsvillkoren huruvida ramavtalet är exklusivt, så förekommer idag vissa delade meningar avseende vilken ordning som är rådande. Det finns exempelvis en hovrättsdom där Hovrätten för Nedre Norrland i mål nummer T 678-14 snabbt konstaterade att ett ramavtal med endast en leverantör, där samtliga villkor för tilldelning av kontrakt var fastslagna, skulle betraktas som ömsesidigt förpliktande. Det ställningstagandet ligger även i linje med propositionen till den tidigare gällande lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, ÄLOU. I en betydligt färskare dom från Svea hovrätt, mål nummer T 8524-19, tydliggjorde domstolen skiljelinjen mellan upphandlingsrätten och civilrätten och tolkade ramavtalet utifrån allmänna avtalsrättsliga principer. Utöver avtalets ordalydelse (eller rättare sagt dess avsaknad av uttryckliga villkor om exklusivitet) ansågs andra relevanta tolkningsdata vara avtalets systematik och det aktuella avtalsvillkorets samband med övriga villkor, bakgrunden till regleringen, dvs. villkorets syfte, avtalsföremålets natur och ibland parternas ställning.

Trots att ramavtalet innebar långtgående förpliktelser för ramavtalsleverantören och samtliga villkor för tilldelning var fastslagna ansåg hovrätten att ramavtalet inte innebar en exklusiv rätt att leverera den tjänst som ramavtalet avsåg.

Vi håller med om att bedömningen om exklusivitet främst rör civilrätt och inte upphandlingsrätt, och ser med spänning fram emot ett potentiellt klargörande från Högsta domstolen (domen i Svea hovrätt har överklagats, mål nummer T 4071-20 hos Högsta Domstolen, beslut om prövningstillstånd har i skrivande stund 2020-10-02 inte tagits).

Avseende ramavtal med flera leverantörer har det inte funnits samma syn på exklusiviteten. I en sådan situation görs först en kontroll av ordalydelsen i ramavtalet och om exklusivitetsfrågan inte går att utläsa har det ofta ansetts att ramavtal med flera leverantörer inte är exklusiva. Emellertid är det möjligt att en prövning likt den som gjordes i hovrättens dom även kan göras när ramavtalet är tecknat med flera leverantörer. Faktumet att ramavtalet är tecknat med fler än en leverantör skulle förmodligen hamna i den vågskål som leder till slutsatsen att ramavtalet inte ska anses vara exklusivt, men det är inte omöjligt att andra tolkningsdata skulle indikera motsatt ståndpunkt.

En möjlighet för att runda problematiken är att avtala med ramavtalsleverantören om tillfälliga avsteg från ramavtalet. I sådana fall bör dessa stämmas av mot 17 kap. 8-14 §§ LOU för att försäkra er om att avstegen inte kan betraktas som en väsentlig ändring.

Sammanfattningsvis måste den upphandlande myndigheten gå till ramavtalet för att kunna utläsa om det är möjligt att anskaffa utanför befintligt ramavtal om leverantören inte har tillräcklig kapacitet. Om det inte står uttryckligen bör en tolkning göras utifrån relevanta tolkningsdata i ramavtalet samt omständigheter som omgärdar ramavtalet. Ett slutligt råd är att alltid ha dialog med leverantörerna avseende dylika frågor, på så vis kan ofta problem undvikas.