Adda

Får upphandlande myndigheter ändra i befintliga avtal för att säkra leveranser på grund av covid-19?

Kontrakt och ramavtal som har upphandlats enligt LOU får ändras utan en ny upphandling om ändringen görs i enlighet med någon bestämmelse i 17 kap. 9 – 14 §§. I 17 kap. 12 § LOU regleras ändringar till följd av oförutsebara omständigheter.

Med oförutsebara omständigheter avses omständigheter som den upphandlande myndigheten inte hade kunnat förutse trots att den upphandlande myndigheten visat skälig omsorg i förberedelserna av den ursprungliga kontraktstilldelningen med hänsyn till tillgängliga medel, det berörda projektets beskaffenhet och egenskaper, god praxis på det berörda området samt behovet av att säkerställa att förbereda kontraktstilldelningen och dess förutsebara värde[1]. Enligt den tidigare praxis och reglering som fanns på området är bestämmelsen om oförutsebara händelser en utveckling av tilldelning av avtal efter ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering.[2] Sådana tilldelningar har i praxis bl.a. krävt omständigheter av force majeure-karaktär, och epidemier har framhållits vara av sådan karaktär.[3] Med detta sagt är nuvarande situation med det nya Coronaviruset att anse som en oförutsebar omständighet i förhållande till befintliga ramavtal och kontrakt.

För att få tillämpa 17 kap. 12 § LOU krävs vidare att ändringen inte medför att kontraktets eller ramavtalets övergripande karaktär ändras eller att värdet på kontraktet eller ramavtalet ökar med mer än 50 %. Den övergripande karaktären ändras om den upphandlande myndigheten exempelvis köper varor från ett byggentreprenadkontrakt eller att typen av upphandling förändras i grunden.[4] I praktiken betyder det att om den upphandlande myndigheten köper från befintligt kontrakt eller ramavtal på det sätt som har angetts i upphandlingen samt i kontraktet eller ramavtalet bör den övergripande karaktären förbli intakt. Avseende värdet bör den upphandlande myndigheten utgå från det i kontraktet angivna värdet samt det i ramavtalet uppskattade värdet eller, i nyare ramavtal, takvolymen.

Ett problem som den upphandlande myndigheten kan stöta på i den nu aktuella situationen är att leverantören kan behöva prioritera bland sina kunder. Leverantörernas leveranser kan vara beroende av andras produktion och om underleverantörer får leveransproblem innebär det en lägre leveranskapacitet hos leverantören. För att den upphandlande myndigheten ska kunna trygga sin egen försörjning av verksamhetskritiska leveranser kan därför 17 kap. 12 § LOU används som ett positivt incitament för befintlig leverantör att leverera enligt kontrakt eller ramavtal. Att ge leverantören möjlighet till att få mer betalt istället för att tillämpa eventuella force majeure-klausuler framstår i sammanhanget som en bättre lösning för bägge parter och är åtminstone något som bör föras på tal innan leverantören befrias från ansvar. Det är i sammanhanget värt att poängtera att det är den upphandlande myndigheten som äger rätt att påkalla förändring enligt 17 kap. 12 § LOU och att bestämmelsen således inte utgör en rättighet för leverantören att höja sina priser.

Sammanfattningsvis är vår bedömning att:

  • En upphandlande myndighet kan använda 17 kap. 12 § LOU för att göra utökade anskaffningar enligt befintliga kontrakt och ramavtal, och
  • den upphandlande myndigheten bör överväga tillämpning av 17 kap. 12 § LOU och diskutera detta, åtminstone, med sina verksamhetskritiska leverantörer om leveransproblem uppstår.

[1] Direktivskäl 109, Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG.
[2] Prop. 2016/16:195 s. 1130
[3] Viktor Hård Af Segerstad i UrT 2018 uppl 4.
[4] Direktivskäl 109, Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG.