Adda

Får upphandlande myndigheter använda direktupphandlingar för att täcka de behov av varor och tjänster som uppkommit som en följd av covid-19?

Vissa upphandlande myndigheter har som följd av det nya Coronaviruset nu på mycket kort tid fått ökade och kanske nya behov av varor och tjänster och möjligtvis även av vissa byggentreprenader. Kan dessa upphandlande myndigheter täcka de akuta behoven genom direktupphandling? AffärsConcept menar att svaret sannolikt är ja för många av de nya behoven och i stor utsträckning även ja för de ökade behoven. Är omständigheterna oförutsedda och utom den upphandlande myndighetens kontroll sätter inte upphandlingsjuridiken några käppar i hjulet i detta pressade läge. Det finns dock vissa aspekter som man inte får glömma och ett stegvis förfarande som man bör iaktta enligt nedan beskrivning.

Inledande överväganden

För det första bör den upphandlande myndigheten se över vilka befintliga ramavtal som kan täcka behovet. Kanske behöver inte direktupphandlingsförfarandet användas om det redan finns en beredskap i de ramavtal som den upphandlande myndigheten har upphandlat eller är avropsberättigad på.

Om det inte redan finns ramavtal på området, kanske det är så att kontraktsvärdet av det nyuppkomna behovet inte överstiger direktupphandlingsgränsen[1] (här behöver den upphandlande myndigheten också räkna in tidigare direktupphandlingar av samma slag under räkenskapsåret[2]). Då går det bra att täcka det akuta behovet genom en direktupphandling.

Om beräkningen visar att kontraktsvärdet kommer att överstiga direktupphandlingsgränsen måste den upphandlande myndigheten titta närmare på om de rekvisit är uppfyllda som krävs för att få hänvisa till synnerlig brådska som skäl för att direktupphandla enligt 19 kap. LOU (om kontraktsvärdet är under EU:s tröskelvärden) eller för att genomföra ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering enligt 6 kap. LOU (om kontraktsvärdet överstiger EU:s tröskelvärden) vilket kan liknas vid en direktupphandling.[3][4] Här följer en beskrivning av rekvisiten.

Är behovet absolut nödvändigt?

Under rådande omständigheter kan olika typer av leveranser för vissa upphandlande myndigheter faktiskt göra skillnad mellan liv och död, och AffärsConcept menar att det inte finns några tvivel om att sådana behov skulle klassas som absolut nödvändiga. Det kan också finnas mängder av andra nödvändiga leveranser som kanske inte direkt har påverkan på liv och död, men som i förlängningen kan ha det eller som på andra sätt är absolut nödvändiga i denna extrema situation och i sådana fall måste den upphandlande myndigheten titta närmare på omständigheterna i varje enskilt fall och göra en bedömning av nödvändigheten och vad en eventuell utebliven leverans skulle ge för konsekvenser.

Att behovet är absolut nödvändigt räcker dock inte för att det upphandlingsjuridiskt ska gå att hävda synnerlig brådska utan det krävs även att övriga tre rekvisit också är uppfyllda.

Är behovet så akut att sedvanliga tidsfrister inte går att tillämpa?

Många behov måste nu täckas så snabbt att de sedvanliga tidsfristerna eller påskyndade tidsfrister inte går att tillämpa och den upphandlande myndigheten gör rätt i att fråga sig hur akut det aktuella behovet är.[5] I denna beräkning får den upphandlande myndigheten också räkna in förberedelsetid, vilket i och för sig även krävs i ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering, men som antagligen går att påskynda mer än med tillämpning av annonserade förfaranden. Även andra ledtider såsom avtalsspärr m.m. får räknas in.[6]

Det är inte tillåtet att använda undantaget för att undanröja risken för ett akut behov i framtiden. Behovet måste redan ha uppstått eller förväntas uppstå i nära framtid.[7] Vid brådskande planerade, ökade eller nya behov hänvisas till påskyndande förfaranden (se nedan).

Står brådskan utom den upphandlande myndighetens kontroll?

Det akuta behovet får inte vara orsakat av den upphandlande myndigheten och den upphandlande myndigheten kan inte ha förväntats förstå att det akuta behovet skulle uppstå.

Folkhälsomyndigheten som är Sveriges kunskapsmyndighet och som har i uppgift att skydda Sverige mot hälsohot[8] kunde inte förutse omfattningen av den pandemi vi nu är i början av och AffärsConcept menar att inte heller andra upphandlande myndigheter som nu drabbas av detta kan förväntas ha förutsett omfattningen och effekterna av det Coronavirus som vi först hörde talas om i januari.

Finns det ett orsakssamband mellan det oförutsedda och det akuta behovet?

Det akuta behovet som nu möjligtvis uppstått hos vissa upphandlande myndigheter måste ha ett samband med den oförutsedda situationen, i det här fallet covid-19. En myndighet kan inte hävda synnerlig brådska på grund av covid-19 för att täcka ett behov som inte beror på covid-19. Om det uppkommer ett ökat akut behov nu som behöver täckas på grund av covid-19, men den upphandlande myndigheten exempelvis har försummat att förlänga ett ramavtal som skulle täcka området, så beror inte det akuta behovet på den oförutsedda händelsen utan på bristande planering hos den upphandlande myndigheten. Detta rekvisit gör också att det inte går att ”passa på” att upphandla för att täcka ett behov över lång tid när man ändå ska upphandla för att täcka det akuta behovet. Det kontrakt som tecknas genom en direktupphandling med anledning av synnerlig brådska, ska vara begränsat till att täcka det akuta behovet och parallellt bör den upphandlande myndigheten mobilisera för att kunna täcka ett långsiktigt behov genom att upphandla med sedvanliga annonserade förfaranden.

Att tänka på

Om rekvisiten är uppfyllda måste upphandlande myndigheter komma ihåg proportionalitetsprincipen, det vill säga att begränsa omfattningen av det akuta inköpet så långt det går både i volym och i tid samt att dokumentera skälen för direktupphandlingen.

Tänk också på vad som händer efter den direkta akuta fasen så att den upphandlande myndigheten parallellt börjar förbereda för att hantera behoven långsiktigt.

Alternativet påskyndat förfarande

Om en upphandlande myndighet står inför ett akut behov men förutsättningarna inte uppfyller samtliga ovan uppräknade omständigheter vill vi även lyfta fram ett möjligt alternativ att tillämpa ett påskyndat förfarande.[9] För ett sådant påskyndat förfarande krävs inte att brådskan inte kunnat förutses eller inte berott på myndigheten, så länge det går att styrka den brådskande situationen.[10]

Vidarehänvisning

För en djupare analys och vägledning avseende upphandlingar i akuta situationer hänvisar vi till Upphandlingsmyndighetens webbsida. Där finns bl.a. en vägledning som togs fram i samband med flyktingsituationen år 2015.

[11] Upphandlingsmyndigheten tar även kontinuerligt fram stödmaterial till upphandlande myndigheter och leverantörer med anledning av pågående pandemi.

Det har också kommit tolkningsmeddelanden avseende upphandlingsdirektiven i denna situation från andra länder, se exempelvis Storbritanniens vägledning

https://assets.publishing.service.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/873521/PPN_01-20_-_Responding_to_COVID19.v5__1_.pdf

[1] Direktupphandlingsgränsen för varor, tjänster, byggentreprenader och sociala tjänster och andra särskilda tjänster är för närvarande 615 312 kronor. Direktupphandlingsgränsen för välfärdstjänster är 2 156 469 kronor. Inom försörjningssektorn är direktupphandlingsgränsen för samtliga upphandlingsföremål 1 142 723 kronor.

[2] 19 kap. 8 § 3 st. LOU.

[3] 6 kap. 15 § LOU

[4] För att förenkla texten kommer vi att fortsättningsvis att benämna förfarandet direktupphandling men räknar i denna benämning även in förhandlat förfarande utan föregående annonsering då det är samma bedömningar som behöver göras för att avgöra om respektive förfarande är tillämpbart.

[5] 11 kap. LOU.

[6] Kammarrätten i Göteborg, mål nummer 1446-1452-12

[7] HFD 2019 ref. 65.

[8] https://www.folkhalsomyndigheten.se/om-folkhalsomyndigheten/ 2020-03-21.

[9] 11 kap. 10 § LOU.

[10] Direktivskäl 46, Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG.

[11] https://www.upphandlingsmyndigheten.se/regler-och-lagstiftning/akuta-situationer/