13 september 2021 Krönika

Är försörjningen av varor och tjänster hotad?

För ett slag sedan skrev jag på Inköpsrådet om ett förslag till en ny EU-förordning om ett Internationellt upphandlingsinstrument. Det har inte precis lett till någon läsarstorm. Jag dristar mig därför till att återigen vinka med varningsflaggan. Jag är nämligen angelägen om att ni får upp ögonen för ett EU-förslag som troligtvis kommer få konsekvenser för försörjningen av varor och tjänster till offentlig sektor.

Syftet med förslaget är att Europeiska kommissionens ska få använda våra upphandlingar som hävstång vid förhandlingarna om nya frihandelsavtal. Det är de länder som drar nytta av den europeiska upphandlingsmarknaden, men håller sin egen bakom lås och bom, som ska påverkas. Förslaget har dragits i långbänk. Kommissionen lade det redan 2011 men den gången satte en blockerande minoritet, inklusive Sverige, stopp för förordningen. Under det senaste decenniet har maktförhållandena inom den globala handeln förändrats. Med det skiftet har vindarna vänt. Både EU:s medlemsstater (rådet) och Europaparlamentet är numera tydligt för möjligheterna att trycka till trilskande tredje länder.

Anbudsgivare från ett visst geografisk område kan uteslutas

Europaparlamentet fick i början av sommaren förslaget från rådet och behandlar det i snabb takt. Parlamentets rapportör har reviderat rådets förslag. Upphandlingsinstrumentet innebär att kommissionen får besluta om att belägga leverantörer, från ett område i tredje land, med en så kallad IPI-åtgärd (IPI-beslut). Kommissionen ska noggrant utreda behovet och konsekvenserna av åtgärderna innan beslutet fattas.

IPI-åtgärden innebär i parlamentets tappning att alla eller vissa leverantörer från ett specifikt geografiskt område (IPI-område) ska uteslutas ur medlemsstaternas upphandlingar. Beslutet kan omfatta vissa eller samtliga upphandlande myndigheter eller enheter. Det kan riktas mot utpekade varor eller tjänster eller leverantörer i en viss bransch. Vi som upphandlar får ansvaret att fastställa anbudsgivarnas ursprung. Inte helt enkelt.

IPI-åtgärden kommer att gälla varu- och tjänsteupphandlingar som överstiger fem miljoner euro samt byggentreprenader och koncessioner som överstiger 15 miljoner euro. Mycket lägre tröskelvärden, det vill säga upphandlingsdirektivens, gäller för anskaffningar i dynamiska inköpssystem.

Upphandlande myndigheten skyldig att inhämta bevis från leverantör

Kontrakt som tilldelats efter en upphandling som omfattas av ett IPI-beslut ska enligt förslaget innehålla vissa kontraktsvillkor. Leverantören får under avtalstiden exempelvis inte använda sig av varor, tjänster eller underleverantörer från ett område som omfattas av IPI-beslutet. I vart fall inte om deras värde överstiger en tiondel av kontraktsvärdet. Den uppmärksamme noterar att parlamentets rapportör reviderat rådets förslag. Enligt rådet fick andelen uppgå till 50 procent av kontraktsvärdet.

Den upphandlande myndigheten är skyldig att inhämta bevis från leverantören och göra en avstämning innan avtalet löper ut. Visar avstämningen att mer än tio procent av varorna tillverkats eller köpts från till exempel underleverantörer med ursprung i IPI-området så ska ett proportionellt ”vite” påföras. Enligt förslaget ska det vara 10-30 procent av kontraktsvärdet.

Villkoren ska även ingå i kontrakt som tilldelats enligt ett ramavtal när kontraktsvärdet överstiger upphandlingsdirektivens tröskelvärden.

Undantag en klurig historia

I undantagsfall får den upphandlande myndigheten avstå från att tillämpa beslutade IPI-åtgärder. Det får ske om endast anbudsgivare eller anbud från ett IPI-område uppfyller kraven i upphandlingen eller om det föreligger tvingande hänsyn till allmänintresset.

Att priset rusar i höjden anser Europaparlamentet – till skillnad mot rådet – inte vara ett skäl för undantag. Den upphandlande myndigheten ska dessutom, enligt parlamentets förslag, ansöka hos kommissionen om att få göra undantaget och därefter invänta ett godkännande. (Offentlig sektor har ju galet gott om både tid och pengar – så varför inte?)

Förordningen kan träda i kraft redan 2022

IPI-åtgärderna och skyldigheten att inkludera kontraktsvillkoren kommer kunna överprövas enligt upphandlingslagarna. Det kommer följaktligen leda till att vi blir bäst i klassen på IPI givet LOUs frikostiga överprövningsregler. Det är inte klart när det bli åka av. Men kanske träder förordningen ikraft redan under första kvartalet 2022. Den gäller då rakt av, det vill säga utan särskilt genomförande i svensk rätt. Det innebär att förordningen och de separata IPI-åtgärderna ska tillämpas på upphandlingsförfaranden som påbörjas efter att regelverket trätt ikraft respektive IPI-beslutet har fattats. Separata IPI-beslut ska förnyas efter fem år för att inte sluta gälla.

Avslutningsvis

Jag har som intresserad åskådare följt arbetet i både rådet och Europaparlamentet. I rådet har medlemsstaternas experter på internationell handel förhandlat. I parlamentet är det utskottet för internationell handel. Utskottets initiala diskussioner handlade huvudsakligen om att täppa igen kryphålen för företagen från det stora landet i öst och hur den administrativa bördan för de europeiska företagen kan minskas. Det var väldigt lågt intresse om de upphandlande myndigheterna fixar att tillämpa regelverket. Vidare uppfattade jag ingen som helst diskussion om förordningens konsekvenser för de offentliga verksamheterna i medlemsstaterna. Vad händer om vi inte får upphandla datorer eller mobiltelefoner som är tillverkade i exempelvis Kina?

Det är kanske inte konstigt att fokus inte ligger på offentlig sektor då förslaget arbetats fram av experter på frihandel. Fast lite märkligt ändå när vi har så färska erfarenheter av abrupta avbrott i försörjningskedjorna under pandemin. Visserligen ska kommissionen ta hänsyn till hur de upphandlande myndigheterna och enheterna påverkas. Men vad händer då med instrumentets hävstångseffekt i frihandelsförhandlingarna? Förslaget behöver diskuteras mera för att lagstiftarna ska förstå konsekvenserna för offentlig sektor. Jag är i alla fall oroad.

/Åsa Edman, chefsjurist Adda