Vad skiljer definitionen av ramavtal mellan Sverige och Danmark?
Frågan om vad som kännetecknar ett ramavtal är för närvarande på tapeten både i Danmark och Sverige efter färska avgöranden i domstol. Anna Larsson, bolagsjurist på SKL Kommentus, reflekterar i vår juridiska krönika över hur instanserna i de olika länderna till synes ser på vad som definierar ett ramavtal.
(På bild: Anna Larsson i montage med bild från Matton)
Som den gränspendlare jag är tar jag mig friheten att då och då vända näsan mot upphandlingsvärlden i mitt nuvarande hemland Danmark. En av de frågor som på sistone väckt mitt intresse är hur vi i de olika länderna ser på frågan om ramavtal, eller ”rammeaftaler” som det heter i Danmark. Frågan om vad som kännetecknar ett ramavtal är för närvarande på tapeten i båda länderna, eftersom både Kammarrätten i Stockholm och Klagenævnet for udbud (Klagonämnden) nyligen kommit med avgöranden på temat. Jag ska i denna krönika försöka mig på att göra en kort komparativ studie av hur instanserna i de olika länderna till synes ser på vad som definierar ett ramavtal.
Leverantören menade att myndigheten inte hade avropat ett kontrakt utan ett ramavtal
Kammarrätten i Stockholm mål nr 3582-20
En upphandlande myndighet genomförde ett avrop genom förnyad konkurrensutsättning från ett statligt ramavtal om flyttjänster. En leverantör (bolaget) som inte tilldelats avtal ansökte om överprövning och yrkade att upphandlingen skulle göras om. Bolaget menade att myndigheten inte hade avropat ett kontrakt utan ett ramavtal i strid med lagen om offentlig upphandling (LOU). Som argument för att det skulle vara frågan om ett ramavtal anförde bolaget bland annat att den upphandlande myndigheten inte hade förbundit sig att anskaffa en viss volym, utan istället möjliggjorde för avrop för senare tilldelning av kontrakt.
Vid bedömningen beaktade kammarrätten att myndigheten inte åtagit sig att köpa en viss volym av flyttjänsterna och att det inte heller klargjorts vilka leveranser som skulle ske
Förvaltningsrätten avslog ansökan och bolaget överklagade domen till kammarrätten. Kammarrätten instämde i förvaltningsrättens bedömning och konstaterade att omfattningen av tjänsten i avtalet inte var bestämd på förhand, att avtalet således inte resulterade i ett faktiskt köp och att ett avrop från ett ramavtal som inte resulterar i tilldelning av kontrakt, utan i ett nytt ramavtal, strider mot LOU. Vid bedömningen beaktade kammarrätten att myndigheten inte åtagit sig att köpa en viss volym av flyttjänsterna och att det inte heller klargjorts vilka leveranser som skulle ske, utan att man endast slagit fast villkoren för senare beställningar. Bolaget lyckades dock inte visa att det lidit eller riskerat att lida skada på grund av myndighetens utformning av upphandlingen och kammarrätten avslog därför överklagandet.
(Domen har i skrivande stund överklagats till Högsta förvaltningsdomstolen.)
Medborgarna kunde ändra sina val under avtalstiden
Klagenævnet for Udbuds avgörande den 7 oktober 2020, Remondis A/S mot Hedensted Kommune
En kommun genomförde en upphandling av ett kontrakt avseende insamling av källsorterat hushållsavfall. I upphandlingen framgick att omfattningen av den slutliga tjänsten som den vinnande leverantören skulle tillhandahålla var kopplad till ett antal obestämda faktorer. Bland annat angavs att omfattningen av den slutliga tjänsten berodde på kommunens medborgares val och prioriteringar och på politiska beslut under avtalstiden. Det framgick också att den vinnande leverantören skulle acceptera att medborgarna kunde ändra sina val under avtalstiden, men att leverantören då inte fick ändra sina enhetspriser. En av anbudsgivarna som inte tilldelats kontraktet lämnade in ett klagomål till Klagonämnden och argumenterade för att kontraktet, på grund av dessa omständigheter, i realiteten var ett ramavtal.
Förbindelse att köpa en viss volym är avgörande
Klagonämndens skäl till avgörande är mycket kortfattat, men tydliggör att avtalet inte skulle anses vara ett ramavtal. Nämnden anförde att upphandlingsdokumenten hade utformats på ett sådant sätt att en vinnande leverantör kunde förvänta sig att behöva hämta hushållsavfall i en viss omfattning, till de enhetspriser som leverantören hade offererat i sitt anbud och som kommunen hade förbundit sig att betala. Nämnden ansåg därför att det var frågan om ett ömsesidigt förpliktande kontrakt. Nämnden hänvisade till att det som kännetecknar ett ramavtal, i den danska lagens mening, är att tilldelning av ytterligare kontrakt sker vid avrop från ett ramavtal (jfr. definitionen av rammeaftale i 24 § 1 st., 30 p. udbudsloven) och konstaterade att ingen tilldelning av ytterligare kontrakt skulle ske enligt det aktuella avtalet.
Osäkerhetsfaktorerna avseende avtalets omfattning skulle enligt nämnden istället endast ses som att kommunen förbehållit sig rätten att göra vissa ändringar under avtalets löptid. Nämnden fann därför att kommunens klassificering av avtalet som ett kontrakt var motiverad och avslog anbudsgivarens klagomål. Förbindelse att köpa en viss volym är avgörande.
Utgångspunkterna för metoden att bedöma vilken volym myndigheten måste ha förbundit sig att köpa skiljer sig åt.
Både de svenska domstolarna och Klagonämnden tittar på upphandlingarnas skrivningar om uppskattade volymer i bedömningarna av de respektive avtalen. Samtliga instanser konstaterar att en upphandlande myndighet måste ha förbundit sig till att köpa en viss volym för att det ska vara frågan om ett kontrakt. Utgångspunkterna för metoden att bedöma vilken volym myndigheten måste ha förbundit sig att köpa skiljer sig däremot åt. I de svenska domskälen fokuserar man på upphandlingsdokumentens angivna volymer i närmare detalj, medan Klagonämnden nöjer sig med att konstatera att anbudsgivaren i den danska upphandlingen åtar sig att stå för all insamling av avfall från kommunens medborgare under avtalstiden.
Stark tonvikt vid den danska lagens definition av ramavtal
I Sverige har vi i tidigare praxis sett att domstolarna fastställt en viss gräns för vad en myndighet behöver förbinda sig till att köpa för att ett avtal ska anses utgöra ett kontrakt, utifrån en helhetsbedömning av omständigheterna i det enskilda fallet, något som också framgår av en skiljaktig mening i kammarrättsdomen. I den skiljaktiga meningen förs faktiskt ett resonemang som liknar det som framgår av Klagonämndens avgörande, det vill säga att man bör se till huvudsaksprincipen och lägga fokus vid att båda myndigheterna haft för avsikt att köpa hela behovet av tjänsterna från den tilldelade leverantören. Klagonämnden lägger dock mycket vikt vid den danska lagens definition av ramavtal, det vill säga att nya kontrakt ska tilldelas enligt ett ramavtal. Nämnden går dock inte in på anledningen till att inga nya tilldelningar får anses ske inom ramen för det upphandlande avtalet.
Vi menar att huvudsaksprincipen ska tillämpas vid bedömningen
Även om omständigheterna i vissa delar skiljer sig åt i de båda målen lägger jag märke till att kriterierna för att ett avtal ska anses utgöra ett ramavtal verkar vara betydligt lägre ställda i Danmark än i Sverige. I Sverige verkar det i praxis ha funnits en begreppsförvirring avseende vilken princip som ska användas vid klassificeringen av ett avtal. Som mina kollegor Åsa Edman och Erik Edström tidigare skrivit i en artikel i Upphandling24 är det vår uppfattning att huvudsaksprincipen ska tillämpas vid bedömningen. Vi menar att ett avtal mellan en upphandlande myndighet och en leverantör, varigenom den upphandlande myndigheten är skyldig att köpa hela sitt behov, inte bör betraktas som ramavtal utan som kontrakt – vilket är helt i linje med Klagonämndens avgörande och den skiljaktiga meningen i kammarrättsdomen. Dessvärre har svensk rättspraxis, inkl. den refererade kammarrättsdomen, inte gått på den linjen.
Det verkar som att de svenska domstolarna än så länge är mer restriktiva i fråga om bedömningen av vad som ska anses utgöra ett ramavtal.
Efter att ha läst Klagonämndens avgörande är jag förvånad över att man inte riktigt får någon förklaring till varför nämnden har kommit till de slutsatser som den gör. Det här är helt och hållet min egen spekulation, men det kanske har att göra med att man i Danmark inte är lika främmande för det här med uppskattade volymer, då det i Danmark finns något som heter ”rammekontrakt” eller ”periodekøbsaftale”. Denna kontraktsmodell utgörs av ett slags ”ramkontrakt” som kan avropas från ett ramavtal och går ut på att den upphandlande myndigheten endast anger en uppskattning av förväntade köp på avtalet, som inte nödvändigtvis medför en skyldighet att köpa ett visst antal av exempelvis en produkt (jfr. bemærkningerne, eller de danska förarbetena, till 178-184 §§ udbudsloven).
I Sverige får man åtminstone en förklaring
Det verkar som att de svenska domstolarna än så länge är mer restriktiva i fråga om bedömningen av vad som ska anses utgöra ett ramavtal, men åtminstone får man (oftast) en tydlig förklaring till varför utfallet blev som det blev i målet. Kanske är det så att den danska klagonämnden anser att det är självklart att den här typen av avtal är tillåtet, givet skrivningarna i förarbetena, och att en förklaring därför är överflödig. Oavsett hur det ligger till med den saken kan man kanske hoppas på att de svenska domstolarna framöver gör som jag, och vänder näsan mot grannarna på andra sidan Öresund då och då.
Skribent: Anna Larsson
Av
Addabloggen
