Upphandlingsrättsliga äpplen och avtalsrättsliga päron
Upphandlingsrätt och avtalsrätt går ofta hand i hand, men det är ändå två separata rättsområden och det finns tillfällen då de gifter sig mindre väl. Det belyser Joel Lack, bolagsjurist på SKL Kommentus, som i vår juridiska krönika exemplifierar detta med två färska domar i kammarrätten respektive hovrätten. Han anser också att det vore på sin plats att Högsta domstolen kunde vara tydligare i frågan kring exklusivitet.
(Bild: Matton)
Offentlig upphandling och avtal
Offentlig upphandling och avtal hör ofta ihop. En upphandling är inte komplett utan avtalsvillkor som styr den framtida leveransen. I de lagar som styr offentlig upphandling finns dessutom bestämmelser som reglerar om och på vilket sätt redan ingångna avtal får ändras. Men upphandlingsrätt och avtalsrätt är ändå två separata rättsområden och det finns tillfällen då de gifter sig mindre väl. Åtskillnaden är inte bara av akademiskt intressant, utan kan ha tydliga och betydelsefulla konsekvenser för upphandlande myndigheter. Två domstolsavgörande från juni i år belyser detta på ett tydligt sätt.
Telia Sverige AB mot upphandlade myndigheter
Den första domen meddelandes av Kammarrätten i Göteborg den 16 juni i mål 604-20 m.fl. Klagande i målet var Telia Sverige AB och på motsidan stod ett stort antal kommuner, kommunalförbund och kommunala bolag i södra Sverige. De upphandlande myndigheterna hade förgäves försökt ro i hamn en upphandling av ett ramavtal för fast och mobil telefoni sedan 2017. Men istället hade upphandlingen åkt jojo i rättssystemet och inte mindre än två gånger tidigare hade förvaltningsdomstolar bestämt att den skulle göras om.
Borde angett när takvolymen på 400 miljoner kronor uppnåtts
I målet hävdade Telia att upphandlingen skulle göras om bland annat eftersom det inte stod skrivet i upphandlingsdokumenten vad som hände när ramavtalets takvolym uppnåddes. Något förenklat menade Telia att om det inte var tillräckligt tydligt vad som hände när värdet av avropen nådde upp till takvolymen, så kunde de upphandlande myndigheterna bara fortsätta avropa istället för att göra nya upphandlingar. Det skulle skada Telia som i så fall inte får vara med och lämna anbud. I upphandlingsdokumenten angavs visserligen att de upphandlande myndigheterna hade ”rätt” att säga upp ramavtalet när takvolymen på 400 miljoner kronor uppnåddes. Men det räckte visst inte för Telia. Enligt Telia var de upphandlande myndigheterna skyldiga att tydligt ange att ramavtalet upphörde att gälla när takvolymen var nådd och eftersom så inte var fallet skulle upphandlingen tas om för en tredje gång.
Uppnådd takvolym i ett senare skede saknar betydelse
Kammarrätten höll emellertid inte med Telia. Med hänvisning till EU-domstolens avgörande i mål C-216/17 Coopservice konstaterade kammarrätten att det visserligen är en upphandlingsrättslig skyldighet att ange en takvolym i upphandlingen av ett ramavtal. Men, skriver domstolen, vad som händer när takvolymen uppnås är en avtalsrättslig fråga, som saknar betydelse för frågan om en takvolym har angetts på rätt sätt. Med andra ord, om en takvolym finns med i upphandlingsdokumenten har den upphandlande myndigheten gjort vad som kan krävas av den i upphandlingsrättsligt avseende. Vad den avtalsrättsliga konsekvensen blir av att takvolymen uppnås i ett senare skede saknar däremot betydelse för frågan om upphandlingen genomförts på ett korrekt sätt. Telias överklagande avslogs därför. Klokt resonerat och rätt dömt av kammarrätten anser jag.
Köp av tjänster utanför parternas ramavtal
Den andra domen på dagens tema kommer från Svea hovrätt och har målnummer T 8524-19. Målet gäller en leverantör som vill ha skadestånd av en upphandlande myndighet för att myndigheten köpt tjänster vid sidan av parternas ramavtal. Leverantörens talan grundade sig på tanken att offentligt upphandlande ramavtal per automatik är exklusiva. Den upphandlade myndighet som ingår ett ramavtal måste alltså köpa hela sitt behov av en vara eller tjänst från leverantören enligt ramavtalet. Men eftersom den aktuella upphandlande myndigheten i det aktuella fallet även köpt tjänster från andra leverantörer bröt myndigheten mot ramavtalet på ett sådant sätt att leverantören hade rätt till ersättning för de förlorade affärerna.
För att avgöra om ett avtal är exklusivt eller inte finns det enligt hovrätten ingen anledning att göra skillnad på ramavtal som tillkommit som följd av en offentlig upphandling och avtal som inte gjort det.
Svea hovrätt köpte inte leverantörens resonemang. För att avgöra om ett avtal är exklusivt eller inte finns det enligt hovrätten ingen anledning att göra skillnad på ramavtal som tillkommit som följd av en offentlig upphandling och avtal som inte gjort det. Om det aktuella ramavtalet var exklusivt skulle därför avgöras enligt allmänna avtalsrättsliga principer. Efter att ha analyserat ramavtalet och omständigheterna då parterna ingick det fann därefter hovrätten att det aktuella ramavtalet inte var exklusivt.
Enligt hovrätten finns det alltså inte någon slags ”inbyggd” exklusivitet i ett ramavtal bara för att det upphandlats. Om en upphandlande myndighet är skyldig att köpa tjänster genom ett offentligt upphandlat ramavtal ska istället avgöras på samma sätt som vilket annat avtal som helst. Återigen, skilj på vad en upphandlande myndighet ska göra för att uppfylla sina upphandlingsrättsliga skyldigheter och vad som avtalsrättsligt följer i fråga om parternas bundenhet.
Otydlighet gällande exklusivitet
Både kammarrättens och hovrättens domar är överklagade. Även om en gör klokt i att inte lova för mycket, så får nog chanserna för att högsta instans meddelar prövningstillstånd betraktas som hyfsat goda. Det gäller särskilt för hovrättens dom. Hovrätten för Nedre Norrland har nämligen i mål T 678-14 från den 9 november 2016 gjort motsatt bedömning som Svea hovrätt och kommit fram till att ramavtal visst är exklusiva. Vi är därför många som tycker att det vore rätt snyggt om Högsta domstolen kunde berätta för oss vad som är rätt i den här frågan.
Vi kanske kan avsluta som vi började med att återigen konstatera att offentlig upphandling och avtal ofta hör ihop. Men att ofta faktiskt inte betyder alltid är kammarrättens och hovrättens domar bra exempel på. Genom domarna blir det också tydligt att den distinktion mellan upphandlingsrätt och avtalsrätt som ibland måste göras, inte bara är en teoretisk övning, utan att den för med sig verkliga konsekvenser för de berörda parterna.
Upphandling är upphandling och avtal är avtal och ibland gör vi klokt i att påminna oss om att det faktiskt är två skilda rättsområden. För att låna från ett fruktrelaterat uttryck - så är det viktigt att kunna skilja de upphandlingsrättsliga äpplena från de avtalsrättsliga päronen.
- Joel Lack, bolagsjurist SKL Kommentus
Av
Addabloggen
Kommentarer (4)
xKlLisbuy
EWgPMScinhCmD
rJyTSKeB
leaIPgbGCOKxMD
Skriv en kommentar