17 maj 2022 Juridik | Krönika

Upphandlande myndigheter förväntas bli EU:s detektiver med nya förordningar

Det händer saker i rask takt på den EU-rättsliga fronten som berör den offentliga upphandlingen. De nya regelverken kan innebära att upphandlande myndigheter behöver lyfta på många stenar för att utreda om våra leverantörer är ”hela och rena”. Vår bolagsjurist Lotta Olsson reder ut.

(Foto: Michael Erhardsson/Mostphotos)

Utöver de nya sanktionerna mot Ryssland, som direkt påverkar offentliga kontrakt, kommer under hösten ett nytt handelsinstrument som ska realiseras genom offentlig upphandling. Frågan är hur vi upphandlande myndigheter ska genomföra dessa initiativ i praktiken? 

Kopplingar till Ryssland

Med anledning av Rysslands krig mot Ukraina har EU beslutat om nya sanktioner mot Ryssland och Belarus. I april kom EU med det femte sanktionspaketet som delvis riktar sig direkt mot offentlig upphandling. Det innebär att vi som upphandlar enligt upphandlingsdirektiven är förbjudna att tilldela och fullgöra offentliga kontrakt med Rysslandskopplingar. För att kunna följa detta förbud behöver vi till en början veta om anbudsgivarna i upphandlingen kommer från Ryssland. Utöver det ska vi även ta reda på om anbudsgivarna eller deras underleverantörer ägs eller agerar för eller på uppdrag av ryska aktörer. Förbudet medför långtgående skyldigheter för upphandlande myndigheter och är dessutom straffrättsligt sanktionerat.

Utreda ursprung från tredje land

Förutom sanktionsregleringen är EU på väg att fatta beslut om en ny förordning. Förordningen avser ett nytt handelsinstrument, International Procurement Instrument(IPI), som ska realiseras genom offentlig upphandling. Syftet med IPI är att jämna ut förutsättningarna för handel mellan EU och tredje länder som unionen saknar handelsavtal om offentlig upphandling med.

När Europeiska kommissionen, med stöd av förordningen, fattar ett beslut om IPI-åtgärder behöver vi som upphandlar agera i berörda upphandlingar. Det kan omfatta uteslutning av vissa leverantörer och belastning av utvärderingskriterierna. Till detta ska särskilda avtalsvillkor inkluderas i upphandlingen. Både åtgärderna och villkoren är kopplade till anbudsgivares, underleverantörers, varors eller tjänsters ursprung.

IPI-förordningen utgår alltså från att vi som upphandlande myndigheter kan och i vissa fall behöver göra en egen utredning av om någon av anbudsgivarna, eller deras underleverantörer, har kopplingar till det tredje landet. Det kan även innebära att vi behöver utreda om en vara eller tjänst kommer från ”IPI-landet”.

Den (o)möjliga uppgiften

Med ursprung avses inte enbart den plats där ett företag har sitt säte, utan kan även definieras genom vilka som direkt eller indirekt utövar ett bestämmande inflytande över företaget. Särskilt när det gäller företags ägarstrukturer och kontrollförhållanden kan det vara svårt, om inte omöjligt, för upphandlande myndigheter att få tillgång till sådana uppgifter.

De största riskerna högst fokus

För att hantera den här situation behöver vi upphandlande myndigheter ha en realistisk och pragmatisk syn på det arbete som förordningarna medför. Därför kan det vara bra att ta ett steg tillbaka och se över vad vi som upphandlar faktiskt kan råda över. En enskild upphandlande myndighet behöver, i rimlig utsträckning, vidta åtgärder för att få information om och utreda förutsättningarna i det enskilda fallet. Fokus bör ligga på de områden där riskerna bedöms störst.

Det här kan sedan kompletteras med omvärldsbevakning för att fånga upp tecken på om någon leverantör riskerar att falla in under förordningarnas regler. Komplettera det med en skyldighet för leverantören att rapportera eventuella förhållanden som har betydelse för förordningarnas tillämpning. Redan där har vi som upphandlande myndigheter tagit viktiga steg mot att fullgöra vårt ansvar enligt förordningarna. Vi kan däremot inte förväntas agera detektiver som löser hela mysteriet.

/Lotta Olsson, bolagsjurist

 

Relaterad läsning